法律知识

先给答案：能要回本金，但利息要看合同里有没有写。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称《建工解释一》）第25条：当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外；当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理；当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。 请注意第二句和第三句的分工——「没约定垫资」按工程欠款走，本金当然能要，还能顺带按《建工解释一》第26条主张欠款利息；「约定了垫资但没约定利息」本金能要，利息一分不给。 另一条硬规则是行政层面的：《政府投资条例》（国务院令第712号）第22条明确「政府投资项目不得由施工单位垫资建设」，2025年6月1日起施行的新修订《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第802号）第8条第2款再次重申。 请记住本批可以直接核对的六个数字：第25条（垫资与垫资利息的处理规则）、第26条（工程欠款利息的处理规则）、第22条（政府投资项目不得垫资）、30日／60日（机关事业单位30日内付款、合同约定最长不超过60日）、每日万分之五（未约定逾期利息时的法定标准）、1年期LPR（约定利率的下限锚点）。

一、先厘清：垫资本身合法吗？

结论要分两层说。

第一层，非政府投资项目：垫资约定原则上有效。 1996年建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》曾全面禁止垫资，但该文件已失效；2005年《建工解释一》之前的司法解释首次将垫资行为纳入民事调整，现行《建工解释一》第25条延续了这一处理思路——有约定的从约定。也就是说，对民营企业之间的工程项目，发包人与承包人自愿约定垫资，法院不会因为"垫资"本身否认其效力。

第二层，政府投资项目：法律层面明确"不得"，但不必然导致民事合同无效。 《政府投资条例》第22条规定："政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。" 《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）第23条也有同款表述。同时，《保障中小企业款项支付条例》第32条第（二）项把"要求施工单位对政府投资项目垫资建设"列为依法追究责任的情形。但请注意：这一条约束的是政府方（建设单位）的行政行为，属于管理性强制性规定，实践中一般不因此认定施工合同或垫资约定无效。 承包人的正确姿势是：照常主张工程款本金和约定利息，同时把"政府投资项目要求垫资"作为向行业主管部门、人社部门反映的抓手。

还有一句更要紧的提醒：国办发〔2016〕1号文件明确"严禁将带资承包有关内容写入工程承包合同及补充条款"。这句话的实务含义是——如果对方让你把垫资写进合同，你可以直接拿出这份文件说"这个条款写不进去"。

项目性质	垫资约定的效力	本金	利息
非政府投资项目	原则上有效	支持	有约定按约定（不超LPR／同类贷款利率）；无约定不支持
政府投资项目	行政层面明确不得，民事约定一般不因此无效	支持	同上，并可援引802号令主张逾期利息

二、第25条的三句话，决定了三笔钱

第一句：有约定垫资和利息——按约定，但有利率红线。 依《建工解释一》第25条第1款，约定利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分，不予支持。这条红线的锚点是"垫资时"而非"起诉时"，实践中容易算错基准期。

第二句：没有约定垫资——按工程欠款处理。 依同条第2款，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。这一句的价值在于：垫资款的性质被"翻译"成了工程欠款，于是可以直接适用第26条主张欠款利息（有约定按约定；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息）。这是"没写垫资"反而多拿一笔利息的原因——很多企业不知道这一点。

第三句：约定了垫资但没约定利息——本金能要，利息不给。 依同条第3款，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。 这一句是最容易吃亏的：合同里明明写了"乙方垫资施工至主体封顶"，但因为没写"年化X%"，等到打官司时，一年多的时间成本就白扛了。

还有一个必须分清的时间界限：垫资利息只发生在施工期间（对应垫资状态存续的期间）；工程完工后，垫资款的性质转化为工程欠款，此时只能主张工程欠款利息，不能再重复主张垫资利息。

合同约定情形	法律定性	本金	利息	依据
约定了垫资＋约定了利息	垫资关系	支持	支持，超LPR／同类贷款利率部分除外	第25条第1款
约定了垫资＋未约定利息	垫资关系	支持	不支持	第25条第3款
未约定垫资	按工程欠款处理	支持	支持（约定／LPR口径）	第25条第2款＋第26条

三、如果发包人是机关、事业单位或大型企业，还有一层更硬的规定

付款期限有法定上限。 依《保障中小企业款项支付条例》第9条：机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自交付之日起30日内支付款项，合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日；大型企业从中小企业采购，应当自交付之日起60日内支付款项。

逾期利息有法定标准。 依同条例第17条：迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息；双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。

"没约定就不付"这个抗辩，在这条面前站不住。 这就是为什么同样是"没约定利息"，面对机关事业单位和大型企业时，承包人依然可以主张每日万分之五——因为这个标准来自行政法规的明文规定，不是从合同推出来的。

还有三条可以并用的规定： - 第12条：机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，法律、行政法规另有规定的除外（这一版删除了旧版"合同另有约定"的例外，意味着当事人自己约定"以审计结果结算"也受到限制）； - 第14条：不得以法定代表人变更、履行内部付款流程，或在合同未作约定的情况下以等待竣工验收备案、决算审计等为由，拒绝或者迟延支付； - 第15条：交易部分存在争议但不影响其他部分履行的，对无争议部分应当履行及时付款义务——这一条是主张"先付无争议部分"的直接依据。

四、施工许可这道闸门：资金没落实，证就发不出来

"资金安排"是发施工许可证的法定条件。 依《建筑法》第8条，申请领取施工许可证应当具备的条件之一，是建设资金已经落实。依《建筑工程施工许可管理办法》（住房和城乡建设部令第18号）第4条第（七）项，建设单位应当提交建设资金已经落实承诺书。依《保障农民工工资支付条例》第23条，建设单位应当有满足施工所需要的资金安排；没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证。

虚假承诺有代价。 依《建筑工程施工许可管理办法》第14条，建设单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请施工许可证的，发证机关应当不予受理或者不予许可，并处1万元以上3万元以下罚款。

这对承包人的实务价值是：开工前查一次施工许可证的核发情况与资金落实承诺，就是在判断这个项目的付款能力。一个"资金未落实却已经发证"的项目，本身就是风险信号。

五、独家实务提示

第一，把"垫资"这件事写清楚，但把"垫资"这两个字藏起来。 这是本批最实用的一条经验。既然国办发〔2016〕1号禁止把带资承包写入合同，那么合同里不要出现"垫资""带资""垫款"这类字眼，而应转化为付款节点条款：例如约定"形象进度达到主体封顶时支付至已完工程量的80%"、"基础完成支付X%、主体完成支付Y%"。效果相同，但性质从"承包人垫资"变成了"发包人分期付款"，法律后果更干净。

第二，如果一定要保留垫资表述，就在同一句话里配上利率。 依第25条第3款，没写利率＝一分利息都拿不到。建议表述为："承包人垫资施工期间，发包人按年X%（不高于合同订立时1年期LPR）支付资金占用费。"注意定语用"资金占用费"或"财务费用"，比"利息"更不容易被认定为变相借贷。

第三，每一笔垫资都要有独立的确认文件。 垫资不是一次性概念，而是随着工期延续不断累积。建议每月与发包人签一份《本月投入确认单》，写明当月投入金额、起算日、约定利率。没有月度确认，两三年后连"垫了多少钱、从哪天开始垫"都算不清。

第四，工程完工后立刻做一次"性质转换"的书面通知。 依前述规则，完工后垫资款转为工程欠款。建议在竣工结算报送的同一份函件中写明："截至本函发出之日，施工期间垫资款共计X元及对应资金占用费，自工程完工验收之日起转为工程欠款，按《建工解释一》第26条计息。"这一句话，能把两段利息接上，避免出现"垫资期间利息不支持、欠款期间利息又起算晚了"的双重损失。

第五，"政府投资项目要求垫资"要留证并向主管部门反映。 《保障中小企业款项支付条例》第32条把"要求施工单位对政府投资项目垫资建设"列为追责情形。建议保留招标文件、合同或补充协议中有关"垫资""带资""按形象进度付款"的全部文本，向同级住建、发改或人社部门书面反映。 这条路径的意义不在于直接减债，而在于缩短回款周期——实践中被约谈后加快付款的情形相当常见。

六、常见问题（FAQ）

Q1：合同里只写了"施工至主体封顶后开始付款"，没写"垫资"两个字，这算垫资吗？ 性质上会被认定为分期付款，效果对承包人更有利。 因为"未约定垫资"时，依第25条第2款按工程欠款处理，本金和欠款利息都能主张。 这正是实务中"不写垫资"更划算的原因。

Q2：约定的垫资利率超过LPR，超过部分一定拿不回来吗？ 超过部分不予支持。 依第25条第1款，高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分，法院不予支持。注意"垫资时"这个时间点——用LPR口径时，通常以垫资发生时的LPR为参照。

Q3：政府投资项目合同里写了垫资条款，这个条款无效吗？ 民事层面一般不因此无效，行政层面会被追责。 《政府投资条例》第22条约束的是政府方的建设管理行为，属于管理性规定；承包人照常主张本金和约定利息，同时可依据802号令第32条向主管部门反映。

Q4：垫资款利息和工程欠款利息，能不能同时要？ 不能重复主张同一期间。 垫资期间对应垫资利息（或按第25条第2款按欠款处理），工程完工后进入工程欠款利息期间。两段要接续计算，不要重叠。 建议在结算文件中把两段的起止日和计算标准分别列明。

Q5：发包人是事业单位，合同没写逾期利息，能主张多少？ 可以主张每日万分之五。 依《保障中小企业款项支付条例》第17条，未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息；有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期LPR。前提是承包人属于中小企业并已在订立合同时主动告知。

本文由建设工程法律实务团队整理，内容基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第25条与第26条、《政府投资条例》第22条、《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第802号）第8条、第9条、第12条、第14条、第15条、第17条与第32条、《保障农民工工资支付条例》第23条、《中华人民共和国建筑法》第8条及《建筑工程施工许可管理办法》第4条、第14条等相关规定，具体案件请结合合同条款文义、项目资金来源与发包人主体性质，咨询专业律师后处理。